张翔;

• 1:北京大学法学院
• 2:教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心

摘要(Abstract)：

在"法院调取通话记录""交警查手机"等实践争议引导下,学者们借助基本权利限制的"保护范围—限制—限制的合宪性论证"的审查框架,推进了通信权的宪法释义。但将通话记录排除出通信权的保护范围,并不能有效解决实践难题,且因为过早窄化保护范围而会影响基本权利的保护效果。诉诸隐私权或者个人信息权的方案亦难以成立。应认识到《宪法》第40条存在因制宪者预见不足而产生的宪法漏洞。如果将"检查通信"理解为"示例性规定",则《宪法》第40条容有对通信权限制的其他可能性。在"通信内容"和"非内容的通信信息"分层构造下,可以建立起既能回应生活事实和实践争议,又能落实宪法严格保护目标的教义学体系和审查框架。基本权利个论的研究,有助于反思基本权利保护范围的"宽界定"或"窄界定",以及法律保留体系的普适性等基本权利总论问题。

关键词(KeyWords)： 通信秘密;基本权利限制;宪法漏洞;基本权利竞合;法律保留

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基金项目(Foundation): 国家社会科学基金项目“我国国家权力配置的功能主义原理研究”（19BFX041）的阶段性成果

作者(Author): 张翔;

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参考文献(References)：

• [1]我国民事诉讼法规定“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”，但实践中通信公司依据《中华人民共和国电信条例》第66条予以拒绝。全国人大常委会法工委认可了“通话对象、通话时间、通话规律等属于宪法保护的通信秘密范畴”的理解，支持了通信公司的做法。参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复（2000-2005）》，中国民主法制出版社2006年版，第129-131页。
• [2]有地方性法规规定，公安机关交通管理部门调查交通事故时可以查阅、复制当事人通讯记录。全国人大常委会法工委认为此规定涉及公民通信自由及通信秘密，向制定机关发出审查意见要求纠正。参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第113页。
• [3]参见杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期；秦小建：《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》，载《政治与法律》2020年第7期；王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期。
• [4]参见张翔：《检查公民通信是谁的权力？--小议网络安全法二审稿第46条》，载《法治周末》2016年8月31日；张翔：《对〈数据安全管理办法（征求意见稿）〉第25条的若干意见》，“数据法治化治理”学术研讨会，中国人民大学未来法治研究院，2019年6月24日。
• [5]笔者之前使用过“思考框架”“分析框架”的概念，但所指相同。参见张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，载《法学家》2008年第1期。
• [6]王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期，第108页。
• [7]杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期，第81页。
• [8]秦小建：《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》，载《政治与法律》2020年第7期，第88页。
• [9]参见傅广宇：《从“飞机旅行案”看德国的民法方法论》，载《华东政法学院学报》2013年第4期，第52-53页；季红明、蒋毅、查云飞：《实践指向的法律人教育与案例分析--比较、反思、行动》，载《北航法律评论》2015年第1期；夏昊晗：《鉴定式案例研习：德国法学教育皇冠上的明珠》，载《人民法治》2018年18期。
• [10]包括但不限于张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，载《法学家》2008年第1期；赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，载《法学家》2011年第2期；王锴：《基本权利保护范围的界定》，载《法学研究》2020年第5期。
• [11]王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期，第108页。
• [12]杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期，第81页。
• [13]吴香香：《请求权基础思维及其对手》，载《南京大学学报》2020年第2期，第103页。
• [14]陈兴良：《刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察》，载《清华法学》2017年第5期，第7页。
• [15]车浩：《阶层犯罪论的构造》，法律出版社2017年版，第85页。
• [16]在美国宪法学上，也有学者概括了“基本权利的分析框架”，包括三个步骤：（1）是否有基本权利？（2）该权利是否被侵犯？（3）该侵犯是否能被充分正当化？与德国的框架非常类似。See Erwin Chemerinsky,Constitutional Law 946-949(3d ed.,Aspen Publishers 2009).
• [17]Lothar Michael/Martin Morlok,Grundrechte,Baden-Baden:Nomos,7.Aufl.,2020,S.492.
• [18]孙运梁：《阶层式犯罪论体系的位阶关系及其实践优势》，载《华东政法大学学报》2018年第6期，第8-9页。
• [19]参见车浩：《阶层犯罪论的构造》，法律出版社2017年版，第109-110页。
• [20][德]克里斯蒂安·施达克：《基本权利的解释与影响作用》，载[德]克里斯蒂安·施达克编：《法学、宪法法院审判权与基本权利》，杨子慧等译，元照出版有限公司2006年版，第314页。
• [21]相比民法的请求权基础思维和刑法的犯罪成立三阶层模式有明显的理论对手，宪法上基本权利限制审查框架的引入并没有批判、改造既有理论的负担。
• [22]柳建龙：《论基本权利竞合》，载《法学家》2018年第1期，第35页。
• [23]Lothar Michael/Martin Morlok,Grundrechte,Baden-Baden:Nomos,7.Aufl.,2020,S.478.
• [24]杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期，第83页。
• [25]参见王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期，第111页。
• [26]参见张冬阳：《废物间活动案》，载张翔主编：《德国宪法案例选释（第3辑）：宗教法治》，法律出版社2018年版，第6页。
• [27]杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期，第85页。
• [28]张新宝：《个人信息收集：告知同意原则适用的限制》，载《比较法研究》2019年第6期，第5页。
• [29]杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期，第85页。
• [30]肖恒辉、林惜斌、李炯城、易永鑫：《基于通话记录的无线定位方法及其应用》，载《电信科学》2010年第7期。
• [31]王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期，第110页。
• [32]参见杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期，第83页。
• [33]秦小建：《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》，载《政治与法律》2020年第7期，第87页。
• [34]杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期，第85-86页。
• [35]参见王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期，第111-112页。
• [36]参见杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期，第86页。
• [37]关于基本权利竞合问题，可参见林来梵、翟国强：《论基本权利的竞合》，载《法学家》2006年第5期；张翔：《基本权利的规范建构》（增订版），法律出版社2017年版，第292-294页；柳建龙：《论基本权利竞合》，载《法学家》2018年第1期。
• [38]柳建龙：《论基本权利竞合》，载《法学家》2018年第1期，第35页。
• [39]参见柳建龙：《论基本权利竞合》，载《法学家》2018年第1期，第36-45页。
• [40]屠振宇：《从Griswold案看宪法隐私权的确立》，载公丕祥主编：《法治现代化研究》（第十一卷），南京师范大学出版社2007年版，第400页。
• [41]参见赵宏：《信息自决权在我国的保护现状及其立法趋势前瞻》，载《中国法律评论》2017年第1期，第148-152页。
• [42]参见张翔：《民法人格权规范的宪法意涵》，载《法制与社会发展》2020年第4期，第121页。
• [43]姚岳绒：《论信息自决权作为一项基本权利在我国的证成》，载《政治与法律》2012年第4期。
• [44]参见屠振宇：《未列举基本权利的宪法保护》，载《中外法学》2007年第1期，第41-42页。
• [45]Vgl.Albert Bleckmann,Staatsrecht II.Die Grundrechte,K?ln:Carl Heymann,3.Aufl.,1989,S.336-338.
• [46]参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第265页。
• [47]秦小建：《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》，载《政治与法律》2020年第7期，第92页。
• [48]杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期，第86页。
• [49]参见杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度--对我国宪法第35条和第41条的规范比较》，载《法学研究》2011年第1期，第3页；王锴：《基本权利保护范围的界定》，载《政治与法律》2020年第8期，第113页；张翔：《宪法解释方法的运用--以德国艾尔弗斯案为例》，载《学习与探索》2011年第3期，第112页。
• [50]参见杜强强：《宪法上的艺术自由及其限制--以“敏感地带”行为艺术案为切入点》，载《法商研究》2013年第6期，第32页；王锴：《基本权利保护范围的界定》，载《政治与法律》2020年第8期，第112-113页。
• [51]秦小建：《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》，载《政治与法律》2020年第7期，第93页。
• [52]参见秦小建：《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》，载《政治与法律》2020年第7期，第93页。
• [53]王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期，第115页。
• [54]王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期，第113-114页。
• [55]参见张翔：《财产权的社会义务》，载《中国社会科学》2012年第9期，第101-102页。
• [56]这里稍需注意的是，《宪法》第37条第2款排除了在未决羁押阶段除“逮捕”以外的其他严厉程度相当的限制措施。参见张翔、赖伟能：《基本权利作为国家权力配置的消极规范》，载《法律科学》2017年第6期，第34页。
• [57]柳建龙：《论宪法漏洞的填补》，载《政治与法律》2020年第11期，第64页。
• [58]柳建龙：《论宪法漏洞的填补》，载《政治与法律》2020年第11期，第62页。
• [59]参见柳建龙：《论宪法漏洞的填补》，载《政治与法律》2020年第11期，第69页。
• [60]《全国人民代表大会常务委员会关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》（1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过），中国人大网，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2001-02/06/content_5004435.htm,2020年12月13日访问。
• [61]蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第265页。
• [62]马识途对草案中的通信自由条款发表意见说：“这条写得特别长，理由是什么，令人不解为什么有这样详细的注解。可改为‘非依法律不得妨害’。”参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第711页。
• [63]柳建龙：《论宪法漏洞的填补》，载《政治与法律》2020年第11期，第65页。
• [64]参见许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社2010年版，第322页。
• [65]杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期，第84页。
• [66]作为对比，我国2000年出台的电信条例第66条基本照抄了宪法第40条，但却将“对通信进行检查”，改为了“对电信内容进行检查”。这一变化似乎是对“检查通信”的进一步释明，但在具体操作上仍未对内容信息和非内容信息差别对待。
• [67]“法院调取通话记录”的比例原则审查，涉及的是出于何种正当的目的，在无其他更温和手段的情况下，可以授权法官干预个人的通信秘密。这里涉及法官调查取证权制度的价值目标（实体正义与程序正义的平衡），以及程序法上的制度安排。相关论证需要结合程序法的原理与制度，限于篇幅，不再展开。可参考袁中华：《论民事诉讼中法官调查取证权》，载《中国法学》2020年第5期。
• [68]参见王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期，第115-118页。全国人大常委会法工委也是基于地方性法规无权对通信自由和通信秘密事项作出规范，而要求修改地方性法规。参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第113页。
• [69]如前所述，杜强强教授和王锴教授都倾向于窄界定。而笔者则倾向于宽界定。这里需要注意德国法上出现对部分基本权利收缩保护范围的特定背景。参见田伟：《德国宪法上宗教自由保护范围的扩张与反思》，载《法学评论》2019年第5期。
• [70]参见王锴：《论法律保留与基本权利限制的关系--以刑法第54条的剥夺政治权利为例》，载《师大法学》2017年第2辑，法律出版社2018年版，第85-86页。